El Blanqueo De Capitales Dentro Del Marco Jurídico Del “Compliance” Español

El “Compliance” se refiere al conjunto de procedimientos y buenas prácticas que las empresas implementan para prevenir, detectar y realizar acciones frente a posibles delitos que puedan ser cometidos en el seno de la organización empresarial, asociativa o fundacional, es decir, por parte de personas jurídicas y, por los cuales, conforme a la normativa vigente, la propia entidad podría resultar responsable.

La idea del compliance penal surge de la evolución del Derecho Penal en diferentes Estados, donde se ha reconocido que las personas jurídicas, especialmente las empresas, pueden ser responsables penalmente de ciertos delitos cometidos por los actores que intervienen en nombre de esta en su tráfico jurídico

cometidos por los actores que intervienen en nombre de esta en su tráfico jurídico.
El término “Compliance” es una palabra en inglés que se utiliza para referirse al acto de seguir o cumplir con regulaciones y normas establecidas. Aunque en muchos lugares es común adoptar palabras en inglés, en este contexto, “Compliance” significa que una empresa está actuando según las leyes y regulaciones que le afectan, tanto a nivel nacional como internacional.

Así pues, y de modo sucinto, se puede definir el Compliance como un programa que garantiza que las empresas sigan las normas determinadas. No obstante, estas reglas pueden variar, dependiendo de si la empresa opera solo en un Estado o en varios.

El término Compliance, hace referencia al conjunto normativo que pretende seguir. Es por ello que dependiendo de la esfera del tráfico jurídico donde se pretenda actuar conforme a las normas vigentes, estaremos hablando de diferentes dimensiones del Compliance. Es por ello que en determinados momentos se puede hablar “anti-trust compliance” en relación a las normas de competencia, “tax compliance” en materia tributaria, “trade compliance” relativas al comercio internacional o “criminal compliance” cuando se refiere al cumplimiento de las normas penales.

Por lo tanto, cuando se habla de “Compliance”, se habla de la importancia de que las empresas actúen según las leyes y regulaciones, evitando problemas legales y garantizando que operen de manera ética y responsable.

La cultura organizativa se presenta como una dimensión ética, una brújula para las empresas que buscan operar de manera correcta y ética, especialmente en entornos donde se privilegia el enriquecimiento. A menudo nos encontramos con casos notables de falta de ética y compromiso social en organizaciones empresariales, tal y como se ha podido constatar en diferentes casos en España y pudiendo destacar entre ellas el caso de Caja Madrid y sus “tarjetas black”, entre otras.

La gestión del Compliance en una empresa tiene que ser independiente, así como debe ser operativa y efectiva debiendo estar bien financiada y definida. Las responsabilidades asociadas con esta función deben revisarse regularmente para garantizar su eficacia. Sin embargo, si una empresa no asigna los recursos adecuados para mantener y actualizar este sistema, cualquier intento de implementación de Compliance no será más que actos formales. La elaboración de un “mapa de riesgos” es un proceso minucioso que requiere un profundo conocimiento de la empresa y la implementación de controles preventivos.

En el entorno empresarial actual, muchas empresas no pasan el control de cumplimiento normativo, no necesariamente porque carezcan de sistemas de Compliance, sino porque no cumplen con el verdadero sentido y propósito de la normativa. Se espera que todas las partes involucradas en la estructura de una empresa, desde la alta dirección hasta el último empleado, estén comprometidas con una cultura ética.

Para que un programa de Compliance sea efectivo, la alta dirección debe asumir plenamente una cultura ética corporativa y proporcionar los recursos necesarios. Además, es esencial medir y evaluar el grado de cultura de Compliance en una organización, como se destaca en la Norma UNE-ISO, anteriormente la 19.600 y desde 2021 la 37301.

La ISO 37301 es una norma de estandarización internacional que ofrece directrices para las organizaciones sobre cómo establecer y mantener un sistema efectivo de gestión de compliance. Esta norma es la sucesora de la ISO 19600 del cual ha sido superada en abril de 2021. Esta tiene como objetivo principal ayudar a las empresas a prevenir, detectar y abordar cualquier violación de Compliance, fomentando al mismo tiempo una cultura organizativa basada en la integridad.
Esta norma se puede aplicar en todo tipo de organizaciones, ya sean grandes o pequeñas, y tanto en el sector público como en el privado. La alta dirección de una organización tiene un papel determinante, ya que se espera que demuestren su compromiso con el sistema de gestión de Compliance. Esto se traduce en la creación y mantenimiento de una política de Compliance, la asignación de recursos suficientes y la garantía de que todos los empleados reciban la formación necesaria sobre sus responsabilidades en su ámbito.

Uno de los aspectos más importantes de la norma es la evaluación de riesgos de Compliance. Las organizaciones deben identificar, evaluar y priorizar los riesgos relacionados con sus operaciones y actividades. Bajo este criterio, se deben establecer objetivos claros y desarrollar programas para alcanzarlos.
La comunicación es otro componente esencial. Las empresas deben garantizar una comunicación efectiva tanto interna como externa en lo que respecta al sistema de gestión de Compliance. Además, se deben establecer mecanismos de control y monitoreo para asegurarse de que se están cumpliendo todas las obligaciones y para identificar áreas de mejora.

Se podría definir sobre este esquema los cuatro ejes principales del Compliance que propone Lledó Benito (2018) sobre los que se centra la ISO 37301:

•  Cumplimiento legal:
  o En la ISO 37301 está la idea de que las organizaciones deben cumplir con todas las leyes y regulaciones aplicables. Este es el elemento nuclear del compliance sobre el que pivota la ISO referida. Así pues la norma guía a las organizaciones para identificar y comprender las leyes y regulaciones que les son aplicables, y para establecer procedimientos y controles que aseguren su cumplimiento continuo.
• Transparencia:
  o La transparencia es fundamental para construir y mantener la confianza de las partes interesadas, como clientes, empleados, accionistas y la comunidad en general.
  o La ISO 37301 promueve la transparencia al requerir que las organizaciones establezcan mecanismos de comunicación abierta, tanto interna como externamente, sobre sus políticas, procedimientos y desempeño en relación con el Compliance.
• Ética corporativa:
  o La ISO 37301, reconoce la importancia de la ética corporativa como elemento clave para una gestión de Compliance. Es por ello que la norma impulsa a las organizaciones a establecer, promover y mantener una cultura de integridad y ética en todos sus niveles.
  o Esto implica no solo aplicar formalmente la Ley, sino también actuar, efectivamente, de acuerdo con el sentido de la misma, y asegurarse de que las acciones y decisiones de la organización reflejen sus valores y principios éticos.
• Buen Gobierno:
  o El buen gobierno corporativo se refiere a cómo una organización está dirigida y controlada, y es esencial para garantizar que se tomen decisiones que estén alineadas con los intereses de todas las partes interesadas.
  o La ISO 37301 enfatiza el papel de la alta dirección en la supervisión y dirección del sistema de gestión de compliance, asegurando que haya una clara responsabilidad y rendición de cuentas en todos los niveles.
  o La norma, también promueve la implementación de controles y procedimientos que aseguren una toma de decisiones
  informada y equilibrada y que se consideren los riesgos y oportunidades asociados con el Compliance.

Debido al aumento de la delincuencia dentro del mundo empresarial, especialmente tras la crisis económica de 2008 y en el ámbito económico, España abordó la necesidad de introducir regulaciones que castigaran a las personas jurídicas por sus actos con relevancia penal. Así, la Ley Orgánica 5/2010, del 22 de junio, incorporó en la legislación española una norma que establece que las empresas, como entidades, pueden ser penalmente responsables por delitos. Estos presupuestos jurídicos se encuentran regulados, principalmente, en el artículo 31.bis del Código Penal.

No obstante, se realizaron cambios adicionales con la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo. Esta ley ajustó el mencionado artículo 31.bis y también introdujo nuevos artículos relacionados, como el 31 ter, 31.quater y 31 quinquies, todos centrados en cómo las personas jurídicas, en España, pueden ser penalmente responsables

Uno de los cambios más notables es que a partir de la reforma de 2015, si una empresa ha implementado un sistema adecuado de organización y gestión que incluye medidas de prevención y control antes de que se cometa un delito, podría estar exenta de responsabilidad penal, tal y como prevé el artículo 31 bis. 4º y ter.2 CP. Es decir, si una empresa ha hecho todo lo posible para prevenir delitos, esa preparación y diligencia pueden servir para protegerla legalmente en caso de que ocurra algún acto penalmente ilícito. Sin embargo, este sistema de prevención y control debe cumplir con ciertas condiciones, tal y como se contempla en el artículo 31.bis.2 a 5 CP. Este es el principio elemental del concepto del Compliance penal, es decir el establecimiento de mecanismos de prevención del delito de modo que eximan o atenúen la responsabilidad penal de la empresa frente al ilícito. No se trata de establecer mecanismos de elusión de dicha responsabilidad, sino de medios reales en la prevención de actos de relevancia penal, de modo que, mediante estos, la empresa realice verdaderos esfuerzos de evitación de hechos de relevancia penal, hasta el punto de que si sucede sea por causas ajenas a la actuación de la organización.

El modelo de responsabilidad penal establecido tras la segunda reforma del artículo 31 bis del CP, hoy vigente, se puede entender que la idea central reside en que hay responsabilidad penal de la persona jurídica por aquellos delitos cometidos en nombre o por cuenta de la empresa y beneficiando directa o indirectamente a la misma, por personas que tienen roles de liderazgo o decisión en la empresa.

No obstante, cuando los delitos son cometidos por los empleados, sin función de dirección en la empresa, estos los han cometido porque los que ejercen la función de control y dirección, no han supervisado o controlado debidamente la actividad de sus subordinados. Ello entraña, que no sólo basta que los dirigentes delincan en nombre de esta, sino que no ejerzan funciones de control sobre los subordinados para la evitación del daño. Es decir, no sólo puede ser responsable penalmente la empresa por sus propios actos empresariales, sino por personas físicas vinculadas a ellas. Este modelo, anteriormente citado, y hoy vigente, es lo que se ha venido a conocer como la “responsabilidad vicarial”.

El modelo del CP vigente se inclina por un modelo de heterorresponsabilidad. La autorresponsabilidad, en oposición a la heterorresponsabilidad, es aquella en la que la empresa asume la responsabilidad derivada de los actos propios, frente a la heterorresponsabilidad que deriva su responsabilidad por los mecanismos de prevención y control que ésta establece para evitar que en su seno se produzcan actos penalmente relevantes, aun cuando su intervención en el hecho no sea directamente.

La implicación práctica de dicha heterorresponsabilidad entraña que aquél que acusa, no sólo debe demostrar que no sólo existió un acto de relevancia penal, sino que este se produjo sin haberse contado con las medidas de control y prevención de la empresa. No obstante, en caso de que se requiera a la empresa de que acredite su debida diligencia, en el supuesto de que esta la acredite se produce una inversión de la carga probatoria en contra de aquel que acusa, debiendo demostrar lo contrario.

No obstante, si sucede un delito en el seno de la empresa, ésta no sólo debe acreditar que tenía unos planes de prevención y control, sino que estos eran adecuados para la prevención de delitos en su seno.

Hay que destacar que el artículo 5 del Código Penal, establece que sin culpa o dolo no hay delito. Esto implica que la responsabilidad de la persona jurídica sobre un empleado no es automática, sino que se puede condenar por los hechos dolosos que ejercen sus dirigentes, por las decisiones orgánicas de la organización o aquellos actos culposos que derivan de la actividad propia de la empresa a través de sus empleados. Es decir, no se le puede condenar por cosas imputables a un empleado que no tenga nada que ver con la actividad de la persona jurídica

Se puede definir el blanqueo de capitales como el acto de hacer que las sumas de dinero adquiridas a través de actividades delictivas, permitiendo así que se disfruten de estas ganancias sin problemas legales. Es decir, es el acto de camuflar el origen ilícito del dinero por el cual este se lleva a cabo en varios pasos. Tal y como propone Lascuraín Sánchez (2018), inicialmente, en lo que se denomina fase de inversión o colocación, se inyecta el dinero ilegal en el sistema económico. Luego, en la fase de confusión, estos fondos se envían a lugares como los paraísos fiscales para dificultar su rastreo. Finalmente, en la etapa de integración, se realiza una serie de transacciones para que el dinero parezca que proviene de actividades completamente legales.

Este proceso es diseñado para confundir y complicar el rastreo del origen real del dinero. La razón principal detrás de todo este esfuerzo es distanciar el dinero de cualquier conexión con actividades delictivas, de manera que los beneficiarios puedan gastar, invertir y utilizar este dinero en la sociedad sin despertar sospechas.

Durante la fase de inversión o colocación, los individuos o grupos delictivos buscan maneras de depositar sumas de dinero en efectivo en el sistema financiero. Esto podría hacerse mediante depósitos fraccionados, compra de activos o utilizando el dinero para actividades comerciales menores. El objetivo es evitar llamar la atención y evitar que se levanten indicadores que puedan alertar a las autoridades.

La fase de confusión es, tal como suena, creado para confundir o nublar el rastro del dinero. Aquí es donde la complejidad aumenta, ya que el dinero se mueve a través de múltiples cuentas, diferentes instituciones financieras y, a menudo, a través de fronteras internacionales, especialmente hacia paraísos fiscales. Estos paraísos fiscales a menudo tienen leyes más laxas relacionadas con la información financiera y proporcionan un velo de secreto, lo que facilita que el dinero se mueva sin ser detectado.

La fase de integración es el acto final del blanqueo. Una vez que el dinero ha sido “limpiado” a través de las dos primeras fases, se reincorpora al sistema financiero y económico de manera que parezca que proviene de fuentes legítimas. Esto podría implicar la compra de propiedades, inversiones en negocios legales o cualquier otra actividad que, a simple vista, parezca ordinaria y legal.

Así pues, el blanqueo de capitales no es simplemente una cuestión de ocultar dinero, pues representa un grave riesgo para la integridad del sistema financiero global, ya que permite que los delincuentes disfruten de sus ganancias ilícitas y reinviertan en actividades delictivas, perpetuando así un ciclo de crimen y corrupción.

Se puede señalar que el blanqueo de capitales es una práctica dañina para el conjunto de la sociedad pues al introducir dinero ilícito en el sistema, disminuye la confianza en los bancos y otras instituciones financieras.
Además, teniendo en cuenta que el dinero obtenido es de actividades ilícitas que al “limpiar” sus ganancias, permite que se puedan gastar el dinero sin levantar
sospechas y continuar sus actividades ilícitas. Esto crea un círculo vicioso de crimen que se retroalimenta.

Hay que señalar, también, que, al ocultar grandes cantidades de dinero, se evita pagar impuestos, lo que afecta a los servicios que el gobierno puede ofrecer a la población; como del mismo modo, esta actividad lucrativa desincentiva las inversiones con aquellos fines que enriquezcan a la sociedad en favor de otras que merman la estructura social.

En el mundo de los negocios, las empresas que se benefician del blanqueo tienen una ventaja injusta sobre sus competidores, lo que puede distorsionar el mercado.

El blanqueo de capitales se regula entre los artículos 298 a 304 que comprende el Capítulo XIV, del Título XIII del Libro II del Código Penal.

En este Capítulo se regula los delitos de receptación y blanqueo de capitales. Sin entrar en profundidad en el delito de receptación, este delito consiste en adquirir, poseer, beneficiarse o vender bienes sabiendo de su origen ilícito.

Se utiliza el término de blanqueo o, también, lavado de capitales o de dinero, para describir metafóricamente aquellos actos de transformación del dinero de origen ilícito, oscuro o sucio en dinero que aparenta ser lícito. Es decir, el término blanquear o lavar, se utiliza para señalar aquellos actos que ocultan el origen de actividades de delictivas con el que se asocia ese dinero.

La característica en común y razón por la que ambos delitos, receptación y blanqueo de capitales, se aglutinan en un mismo capítulo, es porque tienen un elemento en común, en ambos casos hay un delito previo que genera un beneficio o ganancia ilegal. Es decir, previo a la comisión del delito de blanqueo de capitales, así como el de receptación, ha debido cometerse un delito previo o como se conoce, también, un delito principal o de primer grado, que es el origen de ese dinero.

Hay que definir al delito de blanqueo de capitales, como un delito de segundo grado, pues sin esa actividad delictiva previa no podría considerarse la existencia del delito del blanqueo de capitales.

La necesidad de la ocultación del origen puede evocar rápidamente en la idea del tráfico de drogas, un robo o cualquier cobro que se ha hecho por hechos habitualmente criminales. Sin embargo, hay hechos tales como el dinero obtenido cohecho, de tener información privilegiada en el mercado que te permite obtener beneficios de la misma ilícitamente entre otras.

Es frecuente que el blanqueo de capitales se produzca mediante la compra de bienes inmuebles e incluso muebles con el propósito de, posteriormente, ser vendidos y hacer como que el origen de este forma parte de factores de suerte en una negociación o de la apreciación del mismo en el mercado.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala II 165/2016 de 2 de marzo, ha determinado que el blanqueo no es solo aquellos actos de obtención de beneficios por el dinero de origen ilegal, sino que se caracteriza por pretender devolver al sistema económico ese dinero como si tuviera un origen lícito.

La Ley 10/2010 de Prevención de blanqueo de capitales financiación del terrorismo, norma de referencia en el asunto, surge con el objetivo de establecer las pautas de prevención que los sujetos obligados deben establecer con el fin de evitar la prevención de blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

En resumen, esta Ley establece el término de diligencia debida en el Capítulo II de la norma precitada. Este término es clave para comprender la actuación de las personas jurídicas en la prevención de este tipo de delictivo, dentro del marco del Compliance de las personas jurídicas.

La diligencia debida, son los actos dirigidos a obtener información, por parte de bancos, otras instituciones financieras, profesionales y empresas de cara a obtener información sobre sus clientes antes de establecer vínculos comerciales con ellos. Es el artículo 2.1 de la Ley precitada, quien determinada todos los tipos de empresas y profesionales a los que será aplicable la Ley 10/2010.

Lo que se pretende con la citada diligencia debida, es conocer en profundidad la naturaleza de los fondos que aporta el cliente para evitar el lavar dinero.

Este hecho implica que las empresas, del sector financiero, tienen el deber de disponer de medios suficientes para averiguar el origen de estos fondos, especialmente por medio del mecanismo de la relación y vínculo con el cliente, requiriéndole las explicaciones necesarias sobre el origen de ciertas sumas de dinero que pudieran no estar claras.

Al mismo tiempo, hay que hablar de cooperación entre sectores y empresas del sector financiero con el propósito de que tenga eficacia la prevención de blanqueo de capitales, pues sin recursos suficientes, medios personales y cooperación puede quedar cercenada la actividad preventiva y, así pues, quedar en una mera declaración de intenciones.